Jak wyrzucić z rynku konkurencję, naginając prawo? Inspekcja farmaceutyczna szantażowana przez korporację aptekarską
Marcin Nowacki 12.04.2019

Wbrew  wyrokom Naczelnego Sądu Administracyjnego nadzór farmaceutyczny wszczyna sprawy o cofnięcie zezwoleń na prowadzenie aptek, powołując się na przepis Prawa farmaceutycznego, który ogranicza wydawanie zezwoleń na nowe apteki. Czyni to na podstawie żądań działaczy samorządu aptekarskiego i organizacji aptekarskich, które chcą usunąć w ten sposób bardzo niewygodnych konkurentów. Rzekomo dla dobra pacjenta!

 

W Prawie farmaceutycznym jest przepis art. 99 ust.3, który nakazuje nadzorowi farmaceutycznemu odmówić wydania zezwolenia na prowadzenia apteki, jeśli ubiega się o nie przedsiębiorca, który sam albo z innymi w grupie kapitałowej prowadzi apteki, których liczba przekracza 1% w województwie. Przepis został wprowadzony w 2004 roku pod naciskiem lobby aptekarskiego, które domagało się dalej idących rozwiązań – aby prawo prowadzenia apteki przysługiwało tylko farmaceucie. Próba wprowadzenia takiej regulacji w 1992 została uznana przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodną z Konstytucją. Jak wiadomo taka zmiana została wprowadzona w 2017 i jest określana hasłem „apteka dla aptekarza”. Nie działała jednak wstecz, czego domagali się niektórzy w rewolucyjnym zapale, pozostawiając apteki w rękach ich właścicieli – nie tylko farmaceutów.

Ograniczenie w wydawaniu zezwoleń ponad 1% pozostało, jednak jego obecne rozumienie, w opinii działaczy walczących z „sieciami”, jest nieprawidłowe. Ich zdaniem powinno ono prowadzić do cofnięcia zezwolenia, gdy apteka, a raczej spółka którą ją prowadzi, zostanie sprzedana i zostanie przekroczony limit dla grupy kapitałowej. Prawo farmaceutyczne nie przewiduje jednak zamykania aptek w takich przypadkach. W ciągu piętnastu lat od wprowadzenia przepisu o ograniczeniu wydawania zezwoleń powyżej 1% nie zamknięto ani jednej apteki na jego podstawie. Zwolennicy „używania” 1% do zamykania aptek zamykają na ten fakt oczy i co jakiś czas przekonują, że taki cel – czyli odbieranie zezwoleń – przyświecał ustawodawcy w 2004 r. Nie zauważają jednak, że oparcie restrykcyjnych działań organów państwa na domniemanych intencjach, a nie na przepisach prawa, nie ma w państwie prawa uzasadnienia. Nie zauważają również, że jest różnica między utworzeniem apteki, a nabyciem istniejącej, kiedy nie wydaje się nowego zezwolenia i ogólna liczba aptek nie zmienia się.

 

Rzut kostką i efekt spirali

Analizy prawne zwracają również uwagę na to, że jeśli mielibyśmy zgodzić się z forsowaną przez korporację wykładnią przepisów Prawa farmaceutycznego, a przekroczenie liczby aptek dotyczy kilku przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej, to problemem byłoby wskazanie, któremu przedsiębiorcy, należałoby odebrać aptekę, a jeśli ma ich kilka, to także którą z nich. Brak przepisów, które pozwoliłyby rozwiązać ten problem jest dla większości prawników koronnym dowodem na to, że celem ustawy nie jest cofanie zezwoleń w takich przypadkach. Należy zwrócić także uwagę na niebezpieczeństwo życzeniowego myślenia przedstawicieli korporacji aptekarskiej, polegające na zmiennej podstawie obliczania limitu 1%, powodującej efekt spirali. Według publicznie dostępnych danych, w 2018 liczba aptek spadła o ponad 500, a w 2019 należy się spodziewać zamknięcia kolejnych 600. W ten sposób w limit 1% wpadają przedsiębiorcy, którzy dotąd go nie przekraczali. To, według aptekarskiej logiki, spowoduje konieczność zamykania kolejnych aptek, aż do zamknięcia ostatniej.

 

Jednoznaczne stanowiska ministerstw

Ministerstwo Zdrowia dwukrotnie przygotowało projekty nowelizacji Prawa farmaceutycznego, które przewidywały zakaz prowadzenia na terenie województwa więcej niż 1% aptek przez przedsiębiorcę lub grupę kapitałową. Pierwszy w 2007 roku [projekt z dnia 8 maja 2007r., druk sejmowy 1775], drugi w 2008 roku [pismo Ministra Zdrowia (znak MZ-PL-462-6724-27/MZ/08) z dnia 4 listopada 2008r.]. Chodziło o to, aby stworzyć podstawę do cofnięcia zezwolenia, jednakże projekty zostały wycofane z prac legislacyjnych wskutek dużej ilości uwag krytycznych organów administracji. Prezes UOKiK [pismo Prezesa UOKiK z dnia 3.12.2008 r., znak DPR-0799-2(14)/08/EU, s. 3-4] stwierdził: „Zaproponowany zakaz (…) posiadania (także w zakresie grupy kapitałowej) więcej niż 1 % łącznie aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa należy jednoznacznie zakwestionować. Należy podkreślić, iż wprowadzenie takiego zakazu nie znajduje żadnych podstaw. Wprowadzenie takiej regulacji po pierwsze nie będzie chronić konsumentów przed ekonomiczną eksploatacją przez dominantów rynkowych, ale również przyczyni się do ograniczenia możliwości ekspansji efektywnym przedsiębiorcom, co niewątpliwie skutkować będzie wyższymi cenami. (…) Zaproponowana w takiej postaci regulacja niewątpliwie chronić raczej będzie mniej przedsiębiorczych właścicieli aptek, którzy nie muszą się obawiać, iż na ich rynku pojawi się szczególnie efektywny konkurent, korzystający z efektów skali, który świadczyłby swoje usługi po niższych cenach i w lepszej jakości.”

Sprawa była przedmiotem co najmniej dwóch interpelacji poselskich. W odpowiedzi z dnia 6 września 2012r. na interpelację nr 7736 Minister Zdrowia wskazał, że „[b]rak jest przeszkód, aby ten sam przedsiębiorca albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadziły łącznie więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie danego województwa, pod warunkiem że prowadzą te apteki na podstawie zezwoleń wydanych zgodnie z obowiązującymi przepisami.”

W odpowiedzi Ministra Zdrowia z dnia 21 maja 2018 r. na interpelację nr 18802 stwierdza się, że „[w]ykładnia językowa przepisów art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f wskazuje jednoznacznie, że znajdują one zastosowanie wyłącznie na etapie postępowania administracyjnego w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki. Nie można wywieźć z treści tych przepisów prawa organu udzielającego zezwolenie do ich zastosowania w następstwie zmiany okoliczności faktycznych, które nastąpiły po jego wydaniu”

 

Wyroki NSA

Nieprawidłowość działań nadzoru farmaceutycznego zmierzających do zamykania aptek z powodu przekroczenia 1% została stwierdzona co najmniej trzykrotnie w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego. W wyroku z 26 czerwca 2008 r. [sygn. II GSK 201/08] wydanym w sprawie dotyczącej punktów aptecznych, NSA jednoznacznie zakwestionował możliwość stosowania art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego do sytuacji, które nie zostały w nim w sposób wyraźny uregulowane: „Wykładnia ta nie może jednak sprowadzać się do nadania przepisowi art. 99 ust. 3 pkt 2 Prawa farmaceutycznego nowego brzmienia, gdyż wówczas przepis ten utraciłby swój zasadniczy charakter”. W 2017 r. NSA, rozpatrując skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 23 lipca 2015 r. [VI SA/Wa 399/15] w sprawie legalności opinii Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki, zakwestionował „wpadkowe” stwierdzenie o zasadności poglądu co do możliwości cofnięcia zezwolenia w przypadku przekroczenia limitów z art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego [wyrok z dnia 13 czerwca 2017r. (II GSK 153/16)].

W wyroku z dnia 27 lutego 2018r. (II GSK 2510/17) NSA jednoznacznie uznał, że przepis art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego dotyczy wyłącznie sytuacji wydawania zezwoleń na prowadzenie aptek: „(…) Z brzmienia przepisu art. 99 ust. 3 P.f. wprost wynika, że odnosi się on do sytuacji wydawania zezwolenia na prowadzenie apteki, czyli sytuacji w której podmiot nabywa uprawnienie na mocy decyzji. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydając zezwolenie na prowadzenie apteki zobowiązany jest dokonać oceny szeregu przesłanek dotyczących podmiotu ubiegającego się o zezwolenia, w tym określonych w art. 99 ust. 3 P.f. (…) W sytuacji, gdy wykładnia językowa przepisu nie budzi żadnych wątpliwości, brak jest podstaw do stosowania kolejnych metod wykładni, w tym wykładni celowościowej. W rozpoznanej sprawie dokonana przez GIF wykładnia celowościowa przepisu art. 99 ust. 3 P.f. prowadziłaby do odczytania i zastosowania przepisu w sposób wprost sprzeczny z jego brzmieniem.”

 

Naciski na inspekcję

Interes w walce z „sieciami” mają nie tylko aptekarze, bo korzystają na tym również największe hurtownie farmaceutyczne i producenci; Podnoszą nośny, jednak całkowicie chybiony argument dobra pacjenta. Rozdrobniony rynek nie obroni się przed dyktatem wysokich cen dostawców leków. Trzeba bowiem pamiętać, że tylko około 30% leków ma ceny sztywne, bo są refundowane. Wbrew narracji działaczy aptekarskich organizacji, skupienie aptek w dużych przedsiębiorstwach pozwala ceny pozostałych leków zmniejszać, bo na tym polega wykorzystanie ich konkurencyjnej siły. Żadna z sieci aptecznych nawet nie zbliża się do takiego poziomu koncentracji, która zagrażałaby utrzymaniu korzystnej dla konsumentów konkurencji. Bardzo niski poziom 1% nie ma z ochroną konkurencji nic wspólnego. Wręcz przeciwnie, ma dużo wspólnego z jej osłabieniem, dla ochrony interesów dostawców leków oraz właścicieli słabszych aptek, oczywiście ze szkodą dla pacjentów.

Postępowania zmierzające do cofnięcia zezwoleń zostały wszczęte na żądanie aptekarskiego związku pracodawców (związanego z samorządem aptekarskim), na co powołują się urzędnicy. Z załączanych do akt pism wynika, że grozi się urzędnikom odpowiedzialnością karną za niezastosowanie się do niego. Uzasadnienie jest całkowicie na opak tego, co można wyczytać z ministerialnych stanowisk i wyroków sądowych. A jednak nadzór farmaceutyczny tego nie dostrzega. Czy obawia się szantażu? To byłoby raczej śmieszne. Może chodzi raczej o zbliżające się wybory do samorządu aptekarskiego i dowody zasług w walce o zajęcie miejsc we władzach, o które nietrudno w nieprzejrzystych relacjach samorządu i urzędów państwowych, polegających na wspieraniu się w walce z „sieciami aptek”. Ładunek negatywnych emocji wiązanych przez działaczy aptekarskich – ale i urzędników, też z reguły farmaceutów (!) – z tym określeniem jest tak duży, że słuszność walki jest dla nich oczywista sama przez się. Może chodzi także o rodzaj „urzędniczego nieposłuszeństwa”, które metodą faktów dokonanych ma wytworzyć trudność w odkręcaniu tego, co stanowi rażące naruszenie prawa. Wyrok sądu może nie odwrócić bezprawia; gdy apteka zostanie zamknięta, w jej miejscu powstanie nowa, należąca do „prawowitych” właścicieli.

 

Tekst ukazał się także w dzienniku “Rzeczpospolita”